Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home BC2199
print mailafriend

Jurisprudentie

BC2199

Datum uitspraak2008-02-29
Datum gepubliceerd2008-02-29
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersR06/098HR
Statusgepubliceerd


Indicatie

Antillenzaak. Verbintenissenrecht; subrogatie, overeenkomst tussen schuldenaar en derde die schuld voldoet (art. 6:150, aanhef en onder d, BW), vereisten; wetenschap schuldeiser. Vennootschapsrecht; tegenstrijd belang in zin van art. 124 WvKNA oud (art. 2:146 BW), maatstaf; door bestuurder in acht te nemen gedragsnorm. Grenzen rechtsstrijd, verboden aanvullingen van feitelijke grondslag.


Conclusie anoniem

Rolnr. R06/098HR mr. L. Timmerman Zitting 30 november 2007 Conclusie Inzake Café Bar Caribbean N.V. gevestigd en kantoorhoudende op Curaçao, Nederlandse Antillen, (hierna: CBC), tegen [Verweerster], gevestigd en kantoorhoudende op Curaçao, Nederlandse Antillen, (hierna: [verweerster]) 1. Feiten en procesverloop 1.1. Voor zover in cassatie van belang, dient van de volgende feiten te worden uitgegaan. De zaak speelt zich af in de horeca op de Nederlandse Antillen. Het gaat in deze zaak om problemen die zijn ontstaan naar aanleiding van een (uiteindelijk mislukte) overname van een vennootschap. Op 25 april 2003 is er een overeenkomst gesloten tussen [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) als verkoper en Café Bar Investments N.V. (hierna: CBI) als koper. [Betrokkene 1] heeft blijkens die overeenkomst zijn aandelen in CBC verkocht aan CBI. In artikel 4.3 van die overeenkomst heeft CBI als nieuwe moedervenootschap zich verbonden ervoor zorg te dragen dat er voldoende fondsen beschikbaar zouden zijn om de vorderingen van Café Bar International (hierna: CBInt) op CBC te voldoen. CBInt is een soort franchisegever voor de door CBI toegepaste horecaformule en één van belangrijke leveranciers. 1.2. Tussen de verkoper [betrokkene 1] en de koper CBI is op 5 juni 2003 een aanvullende overeenkomst gesloten, door hen addendum genoemd. In artikel IV van het addendum is bepaald dat de aanvullende overeenkomst is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat "the Enterprise" uiterlijk op 12 juni 2003 een bedrag van Naf. 75.000,- aan [betrokkene 1] heeft terugbetaald. Het gaat hier om een bedrag dat [betrokkene 1] aan CBC had geleend om deze aan fondsen te helpen. [Verweerster]-een zustervennootschap van CBI- heeft dit bedrag aan [betrokkene 1] betaald. 1.3. Op 11 juli 2003 hebben [verweerster] en CBC een overeenkomst gesloten. Daarin is opgenomen dat [verweerster] in de periode van 4 juli 2003 tot 10 juli 2003 vier bedragen heeft overgemaakt en/ of betaald. De betalingen waren bestemd voor CBInt. Deze betalingen hielden verband met art. 4.3 van de onder 1.1. van deze conclusie genoemde overeenkomst tussen [betrokkene 1] en CBI. Deze vier bedragen belopen totaal Naf. 364.029,58. In de overeenkomst van 11 juli 2003 is ook bepaald dat deze betalingen hebben plaatsgevonden onder de voorwaarde dat CBC de bedragen zo spoedig mogelijk doch niet later dan 15 augustus 2003 zou terugbetalen. De overeenkomst is namens [verweerster] ondertekend door haar managing director [betrokkene 2] en namens CBC door haar managing director Odima Management (hierna: Odima) in de persoon van dezelfde [betrokkene 2] die managing director is van Odima. [Betrokkene 2] trekt dus op 11 juli 2003 aan de touwtjes in CBI, CBC, [verweerster] en Odina. 1.4. Op 26 juni 2003 heeft [verweerster] rechtstreeks aan vijf werknemers van CBC het hun toekomende salaris betaald. Het gaat om een totaalbedrag van Naf. 5.249,70. 1.5. [Verweerster] heeft bij exploot van 23 maart 2004 CBC gedagvaard voor het Gerecht in Eerste Aanleg op Curaçao (hierna: GEA). [Verweerster] vordert dat CBC wordt veroordeeld tot betaling aan haar van Naf. 444.280,-, zulks met nevenvorderingen. 1.6. [Verweerster] legt, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, aan haar vordering ten grondslag dat zij de gevorderde betalingen(1) ten behoeve van CBC heeft voorgeschoten. 1.7. CBC heeft de vordering bestreden. Het verweer van CBC strekt ertoe dat de door [verweerster] verrichte betalingen zijn gedaan ten behoeve van koper CBI en niet ten behoeve van CBC. [Verweerster] is ook geen partij bij het addendum van 5 juni 2003 en heeft daarom geen (zelfstandig) vorderingsrecht. Ten tijde van de betalingen door [verweerster] bestond er geen rechtsverhouding tussen [verweerster] en CBC. Het gevolg is dat er geen grondslag is voor regres door [verweerster]. Bovendien had CBC geen verplichtingen zodat op haar geen regres kan bestaan. Tenslotte heeft CBC betoogd dat de overeenkomst van 11 juli 2003 nietig is, zodat zij ook op grond daarvan niet gehouden is tot betaling over te gaan. Voor alle duidelijkheid wijs ik erop dat CBC dit verweer voert, omdat haar aandelen als gevolg van een beroep op wanprestatie inmiddels weer in handen zijn geraakt van [betrokkene 1]. 1.8. Bij vonnis van 24 januari 2005 heeft het GEA de vordering van [verweerster] toegewezen. Het GEA is - samengevat - van oordeel dat voor de betalingen van Naf. 75.000,- en Naf. 5.249,70 is voldaan aan de eisen van subrogatie zodat CBC is gehouden deze bedragen aan [verweerster] te voldoen. Voor de (deel)vordering van Naf. 364.029,58 heeft het GEA geoordeeld dat de verplichting tot terugbetaling door CBC voortvloeit uit de overeenkomst van 11 juli 2003. 1.9. CBC heeft hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba onder aanvoering van een vijftal grieven die er - kort weergegeven - op neerkomen dat het GEA ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van subrogatie en voorts dat de overeenkomst van 11 juli 2003 nietig is zodat op grond daarvan geen betalingsverplichting door CBC kan bestaan. 1.10. Het Hof heeft, bij vonnis van 2 mei 2006, het vonnis van het GEA bekrachtigd. Ook het Hof is van oordeel dat [verweerster] is gesubrogeerd in de rechten van [betrokkene 1] op CBC alsmede in de rechten van de (vijf) werknemers van CBC op CBC, zodat CBC gehouden is de in dit verband door [verweerster] verrichte betalingen aan haar te voldoen. Het Hof heeft daarbij geoordeeld dat voor de (deel)vordering van Naf. 364.029,58 ook aan de vereisten van subrogatie is voldaan, terwijl CBC overigens reeds uit hoofde van de overeenkomst van 11 juli 2003 gehouden is tot terugbetaling van voornoemd bedrag. Met betrekking tot die overeenkomst is immers volgens het Hof geen sprake van tegenstrijdig belang, valt niet in te zien dat de overeenkomst in strijd zou zijn met de goede zeden en was toestemming van de aandeelhouder niet vereist, zodat de overeenkomst niet nietig is. 1.11. CBC is tijdig(2) van 's Hofs arrest in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna CBC nog heeft gerepliceerd. 2. Bespreking van het middel 2.1. Het middel bevat, onder verschillende kopjes welke zijn genummerd van 1 tot en met 6, verschillende klachten. 2.2. De klachten onder de nummers 1, 2, 3 en 6 kunnen met uitzondering van klacht 1.4 gezamenlijk worden besproken en houden - naar de kern genomen - in dat het Hof de voorwaarden voor subrogatie heeft miskend. Volgens het middel 1 is voor subrogatie in de zin van artikel 6:150 aanhef en sub d BW(3) vereist dat de tussen de derde die de vordering voldoet en de schuldenaar afgesloten overeenkomst ertoe strekt dat de vordering van de schuldeiser bij wijze van subrogatie op de derde overgaat(4). Daarnaast is vereist - aldus het middel 2, 3 en 6- dat de schuldeiser weet of ervan in kennis is gesteld dat de betaling plaatsvindt op grond van een overeenkomst tussen de derde en de schuldenaar, welke de strekking heeft dat de derde wordt gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser jegens de schuldenaar(5). 2.3. De klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Een verplichting tot nakoming rust primair op de schuldenaar. Een verbintenis kan echter in beginsel ook worden nagekomen door een derde. Dit blijkt onder meer uit artikel 6:30 BW(6) waarin (uitdrukkelijk) rekening wordt gehouden met een betaling verricht door de derde(7). Ten aanzien van een betaling door een derde kunnen twee typen worden onderscheiden. Dit zijn de betaling door een derde uit eigen beweging en de zogenaamde 'afgekorte' betaling(8). Een betaling zal door een derde met name - doch niet altijd - uit eigen beweging worden verricht, indien hij een bevoordelingsbedoeling ten opzichte van de schuldenaar heeft. Een afgekorte betaling zal plaatsvinden indien een derde zelf een verbintenis heeft ten opzichte van de schuldenaar(9). 2.4. Het in 2.3 genoemde onderscheid is van belang voor de rechtsgevolgen die aan een betaling door een derde zijn verbonden en voor de vraag of een derde die heeft betaald, verhaal kan nemen op de schuldenaar. Betaalt een derde met het oogmerk om de op de schuldenaar rustende verbintenis te voldoen, dan gaat deze teniet, tenzij de derde wordt gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser. Subrogatie is evenwel niet de hoofdregel bij betaling door een derde; hoofdregel is dat degene die de schuld van een ander wenst te voldoen, dit op eigen kosten doet(10). 2.5. Subrogatie wordt erdoor gekenmerkt dat een bepaald element van een rechtsbetrekking wordt vervangen door een ander - soortgelijk - element, terwijl de rechtsbetrekking voor het overige in stand blijft(11). Het in artikel 6:150 sub d BW bepaalde is het enige geval van subrogatie bij overeenkomst. Subrogatie vindt dan plaats krachtens overeenkomst tussen de derde die de vordering voldoet en de schuldenaar(12). De subrogatie moet - vóórdat de derde de schuldeiser betaalt - worden overeengekomen tussen de schuldenaar en de derde. Dat betekent dat de schuldenaar met de subrogatie moet instemmen(13). De wet vereist voorts alleen dat de schuldeiser op het tijdstip van de voldoening de overeenkomst tussen de schuldenaar en de derde kende of hem daarvan kennis was gegeven(14). 2.6. Of een derde het door hem betaalde buiten het geval van subrogatie kan verhalen op de schuldenaar, is afhankelijk van de betrekking waarin genoemde (rechts)personen tot elkaar staan. Wanneer een derde een betaling uit eigen beweging heeft verricht, kan van verhaal op de schuldenaar geen sprake zijn. Bij een door de derde verrichte afgekorte betaling kan echter krachtens artikel 6:212 BW ook een vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking mogelijk zijn(15). Andere mogelijke grondslagen voor een verhaalsrecht van een derde zijn zaakwaarneming en onverschuldigde betaling(16). 2.7. Thans is aan de orde de vraag of het Hof terecht heeft geoordeeld dat - met betrekking tot de vordering(en) van [verweerster] op CBC - is voldaan aan de vereisten voor subrogatie. 2.8. Het Hof motiveert - in de rov. 5.7 en 5.9 - dat de schuldeisers(17) (tijdig) op de hoogte zijn geraakt van de omstandigheid dat hun vordering op CBC door [verweerster] zou worden voldaan. In rov. 5.6 spreekt het hof over een (stilzwijgende) overeenkomst tussen [verweerster] en CBC. Het hof maakt niet duidelijk waartoe deze (stilzwijgende) overeenkomst strekt. Nu het Hof niet heeft geoordeeld dat er een overeenkomst die tot subrogatie strekt met betrekking tot de vorderingen van [betrokkene 1] en de werknemers is afgesloten, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu het hof op dit punt onduidelijk is, zou immers uit het bestreden vonnis geconcludeerd kunnen worden dat het hof het afsluiten van een dergelijke overeenkomst niet van belang acht. Voor zover 's Hofs oordeel zo moet worden begrepen dat een dergelijke overeenkomst wel van belang is, is 's Hofs oordeel zonder nadere toelichting - die op dit punt ontbreekt - onbegrijpelijk. 2.9. Uit het voorgaande volgt dat de klachten onder 1 met succes worden voorgesteld. De klachten 2,3 en 6 slagen ook omdat het vereiste van wetenschap gericht dient op de aanwezigheid van wetenschap over overeenkomst tot subrogatie. Nu het hof geen overeenkomst tot subrogatie heeft vastgesteld, kan het ook geen daarop gerichte wetenschap hebben vastgesteld. 2.10. Onderdeel 4 behelst - verkort weergegeven - de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van tegenstrijdige belangen bij het aangaan van de overeenkomst tussen [verweerster] en CBC op 11 juli 2003. Het Hof is - aldus de klacht - uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat artikel 124 WvKNA (oud)(18) slechts van toepassing is wanneer blijkt dat de vennootschap als gevolg van de betrokken rechtshandeling enig nadeel dreigt te lijden. Het Hof heeft voorts miskend - aldus nog steeds de klacht - dat van een tegenstrijdig belang sprake kan zijn wanneer een vennootschap (i.c. CBC), vertegenwoordigd door haar bestuurder-rechtspersoon (Odima), die op haar beurt wordt vertegenwoordigd door haar bestuurder-natuurlijke persoon ([betrokkene 2]), handelt met een vennootschap ([verweerster]), vertegenwoordigd door diezelfde natuurlijke persoon ([betrokkene 2]) die ook bestuurder is van laatstgenoemde vennootschap ([verweerster]). 2.11. De strekking van artikel 2:146 (256) BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen(19). Deze bepaling strekt volgens uw Raad tot bescherming van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van artikel 2:146 (256) BW is niet vereist dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval(20). 2.12. Artikel 2:256 (146) BW zal niet zonder meer toepassing mogen vinden op grond van het enkele feit dat de bestuurder de belangen van twee onderscheiden vennootschappen heeft behartigd. Alsdan zal een beroep op artikel 2:256 (146) BW tot aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden(21). 2.13. Voor zover het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat van een tegenstrijdig belang eerst sprake kan zijn wanneer sprake is van (dreiging van) benadeling van één van de partijen, heeft het Hof - gelet op het voorgaande - blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre is de klacht onder 4.2 terecht voorgesteld. De klacht faalt evenwel toch nu van een persoonlijk belang van [betrokkene 2] op grond waarvan hij niet langer in staat was om voor (uiteindelijk) CBC de belangen met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen niet is gebleken. CBC heeft op dat punt niets gesteld. CBC heeft slechts aangevoerd(22) dat sprake is van een tegenstrijdig belang omdat '[betrokkene 2] zowel in CBC als in [verweerster] (indirect) de functie vervulde van enig directeur en er tussen CBC en [verweerster] een tegenstrijdig belang bestond bij het aangaan van deze overeenkomst. Immers, waar CBC voordat deze overeenkomst werd aangegaan geen verplichting had om de daarin genoemde bedragen aan [verweerster] te voldoen, creëerde die overeenkomst wel degelijk verplichtingen. CBC zal daarom nadeel ondervinden van deze overeenkomst, mocht die overeenkomst in stand blijven.' 2.14. Waar - gelet op het voorgaande onder 2.12 en 2.13 - om van tegenstrijdig belang te kunnen spreken, bij het handelen van een bestuurder, steeds zijn persoonlijke belang een rol moet spelen en een 'op zichzelfstaand' tegenstrijdig belang niet binnen de reikwijdte van de wettelijke regeling valt, gaat de klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting en strandt zij ook daarom. 2.15. In onderdeel 5 voert CBC aan dat 's Hofs oordeel in rov. 5.8, dat de (nieuwe) directie van CBC geen voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de aandeelhouder behoefde te verkrijgen, omdat CBC met het aangaan van de overeenkomst van 11 juli 2003 geen nieuwe financiële verplichtingen op zich heeft genomen maar slechts van schuldeiser is veranderd, rechtens onjuist is althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het Hof is, door aldus te oordelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en/ of heeft ten onrechte de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerster] aangevuld, zo voert CBC aan. [Verweerster] heeft haar verweer op dit punt(23) beperkt tot de stelling dat de (enig) (prioriteits)aandeelhouder Hoogendoorn die goedkeuring had gegeven. 2.16. Voorop gesteld moet worden dat artikel 52 RvNA (oud)(24) ook voor de Antilliaanse rechter een verbod om feitelijke gronden aan te vullen(25), meebrengt(26). Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd(27). 2.17. [Verweerster] heeft, in reactie op de hieronder in voetnoot 23 weergegeven stelling van CBC, (aanvankelijk slechts) betoogd dat Hoogendoorn als (prioriteits)aandeelhouder door ondertekening van het Addendum schriftelijke goedkeuring conform artikel 10 van de statuten heeft verleend voor het aangaan van de overeenkomst van 11 juli 2003(28). Bij pleidooi in appel(29) heeft [verweerster] aan haar verweer nog toegevoegd dat CBC geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 10 van de statuten. De gedingstukken laten in dit verband geen andere uitleg toe dan dat [verweerster] niet ten verwere heeft aangevoerd dat toestemming van de aandeelhouder ex artikel 10 van de statuten niet nodig was. Onder deze omstandigheden heeft het Hof, door niettemin de oordelen dat CBC voor het aangaan van de overeenkomst van 11 juli 2003 geen voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de aandeelhouder hoefde te verkrijgen, in strijd met artikel 52 RvNA (oud) de feitelijke grondslag aangevuld van het verweer van [verweerster]. Hieruit volgt dat de klacht slaagt. 2.18. In onderdeel 1.4 klaagt het middel nog dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door ten aanzien van de vier bedragen van in totaal Naf 364.029,58 aan te nemen dat sprake was van subrogatie in de zin van artikel 6:150 aanhef en sub d BW. 2.19. Uit de gedingstukken volgt dat [verweerster] zich steeds en uitsluitend op het standpunt heeft gesteld dat zij deze bedragen heeft voorgeschoten uit hoofde van de tussen haar en CBC gesloten overeenkomst d.d. 11 juli 2003. [Verweerster] heeft aan (dit deel van) haar vordering in de feitelijke instantie niet ten grondslag gelegd dat zij is gesubrogeerd in de rechten van de oorspronkelijk crediteur. Door aan de stellingen van [verweerster] een beroep op subrogatie te verbinden, heeft het Hof in strijd met artikel 52 RvNA (oud). de zaak onderzocht en beslist op een grondslag die [verweerster] niet heeft gesteld(30). Hieruit volgt dat de klacht slaagt. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing. Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Het gaat om drie afzonderlijke betalingen van respectievelijk Naf 75.000,-, Naf. 364.029,58 en Naf. 5.249,70. 2 Zie artikel 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba. 3 Bedoeld is artikel 6:150 van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen. De bepaling is identiek aan artikel 6:150 BW (Nederlands). 4 Zie onder 1.2. cassatieverzoekschrift. 5 Zie onder 2.2 en 3.4 en 6.2 cassatieverzoekschrift. 6 Artikel 6:30 BW is in het Nederlandse en Nederlands Antilliaanse BW gelijkluidend. 7 Mon. Nieuw BW B-32a (Scheltema), nr. 14. 8 In plaats van een betaling door de derde aan de schuldenaar en vervolgens door de schuldenaar aan de schuldeiser, vindt een rechtstreekse - daarom ook wel genoemd 'afgekorte' - betaling plaats tussen de derde en de schuldeiser. 9 Idem noot 7. 10 Idem noot 7. 11 A.I.M. van Mierlo/ F.M. Beijer, Losbladige Verbintenissenrecht, artikel 6:150 aantek.1. 12 Idem noot 11, aantek. 20; Asser-Hartkamp 4-I, 11e druk, nr. 587. 13 M.P. van Achterberg, Monografieën Nieuw BW B44, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen, nr. 29; zie voorts: S.A. Statema, 'Subrogatie van de derde naar huidig recht: terp of valkuil?', V&O, 1995, afl. 5, pag. 53-54. 14 Idem noot 11, aantek. 20. 15 Idem noot 7; zie ook: T&C art. 6:30 BW aantek. 1; R.M.Ch.M. Koot en A.T. Bolt, Losbladige verbintenissenrecht, art. 6:30 BW, aantek. 7. 16 R.M.Ch.M. Koot en A.T. Bolt, Losbladige verbintenissenrecht, art. 6:30 BW, aantek. 7. 17 Respectievelijk [betrokkene 1] en de werknemers. 18 Art. 124 WvKNA (oud) is gelijk aan art. 51 (oud) K. Ned. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW Ned. Zie HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Joral), rov. 3.5.2. 19 HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519 en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (rov. 3.4). 20 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (rov. 3.4). 21 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (rov. 3.6 i.f. en 3.7). 22 Mvg onder 21 en 22. 23 Tegen de stelling dat de overeenkomst van 11 juli 2003 nietig is omdat voorafgaande, schriftelijke goedkeuring van de (prioriteits)aandeelhouder ontbreekt. 24 In casu is (althans voor wat betreft het materiele recht) het vóór 1 augustus 2005 geldende Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering van de Nederlandse Antillen van toepassing. 25 Overeenkomend met artikel 25 Rv (Ned.) (artikel 48 Rv Ned. oud). 26 HR 28 oktober 1983, NJ 1985, 131. 27 HR 26 september 1997, NJ 1998, 420 m.nt. PAS; HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92; zie ook Hugenholz/ Heemskerk, 'Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk procesrecht', Den Haag: Elsevier Juridisch 2006, nr. 117 alsmede T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag', TCR 2002-2, p. 29-37. 28 Mva onder 18. 29 Dus te laat, zie HR 20 september 2002, NJ 2004, 148, rov. 3.4.2. 30 HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 50; HR 10 februari 2006, NJ 2006, 154.


Uitspraak

29 februari 2008 Eerste Kamer Rek.nr. R06/098HR MK/AG Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CAFÉ BAR CARIBBEAN N.V., gevestigd op Curaçao, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n [Verweerster], gevestigd op Curaçao, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als CBC en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 2 maart 2004 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen en Aruba, zittingsplaats Curaçao, ingekomen verzoekschrift heeft [verweerster] zich gewend tot dat gerecht en verzocht, kort gezegd, CBC te veroordelen om aan [verweerster] een totaalbedrag van Naf 444.280,-- te betalen, met rente en kosten. CBC heeft het verzoek bestreden. Het gerecht heeft bij vonnis van 24 januari 2005 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft CBC hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Bij vonnis van 2 mei 2006 heeft het hof het vonnis van het gerecht bevestigd. Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het hof heeft CBC beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft verzocht het beroep te verwerpen. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor CBC mede door S.M. Kingma en voor [verweerster] mede door T. Riyazi, beiden advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing. De advocaat van CBC heeft bij brief van 14 december 2007 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 25 april 2003 is een overeenkomst gesloten tussen [betrokkene 1] als verkoper en Café Bar Investments N.V. (hierna: CBI) als koper. Blijkens die overeenkomst heeft [betrokkene 1] al zijn aandelen in CBC verkocht aan CBI. In art. 4.3 van de overeenkomst heeft CBI zich verbonden ervoor zorg te dragen dat voldoende fondsen beschikbaar zouden zijn om de vorderingen van Café Bar International (hierna: CBInt) op CBC te voldoen. (ii) Op 5 juni 2003 is tussen [betrokkene 1] en CBI een aanvullende overeenkomst gesloten, door hen addendum genoemd. In art. IV van het addendum is bepaald dat de aanvullende overeenkomst is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat "the Enterprise" uiterlijk op 12 juni 2003 een bedrag van Naf 75.000,-- aan [betrokkene 1] heeft terugbetaald. Het gaat hier om een bedrag dat [betrokkene 1] aan CBC had geleend om CBC aan de nodige fondsen te helpen. [Verweerster] heeft dit bedrag aan [betrokkene 1] betaald. (iii) Op 11 juli 2003 hebben [verweerster] en CBC een overeenkomst gesloten. Daarin is opgenomen dat [verweerster] in de periode van 4 juli 2003 tot 10 juli 2003 vier bedragen heeft overgemaakt en/of betaald tot een totaalbedrag van Naf 364.029,58. Deze betalingen waren bestemd voor CBInt en hielden verband met het hiervoor genoemde art. 4.3. In de overeenkomst van 11 juli 2003 is bepaald dat de betalingen hebben plaatsgevonden onder de voorwaarde dat CBC zo spoedig mogelijk doch niet later dan 15 augustus 2003 zou terugbetalen. De overeenkomst is namens [verweerster] ondertekend door haar managing director [betrokkene 2] en namens CBC door haar managing director Odima Management in de persoon van dezelfde [betrokkene 2], die managing director is van Odima Management. (iv) Op 26 juni 2003 heeft [verweerster] rechtstreeks aan vijf werknemers van CBC het hun toekomende salaris betaald. Het gaat om een totaalbedrag van Naf 5.249,70. 3.2 [Verweerster] vordert de veroordeling van CBC tot betaling van Naf 444.280,--, zijnde het totaalbedrag van de hiervoor in 3.1 genoemde bedragen. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij die bedragen ten behoeve van CBC heeft voorgeschoten. Het gerecht in eerste aanleg heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Volgens het hof is ten aanzien van de onder 3.1. genoemde betalingen voldaan aan de vereisten van subrogatie in de zin van art. 6:150, aanhef en onder d, BW. Het hof overwoog daartoe (rov. 5.6) dat CBC wenste dat de schulden betaald werden, dat [verweerster] bereid was die bedragen voor te schieten, en dat daaruit volgt dat de betalingen van [verweerster] aan [betrokkene 1], CBInt en de werknemers voortvloeiden uit een (stilzwijgende) overeenkomst tussen [verweerster] en CBC. Naar het oordeel van het hof (rov. 5.7-5.9) was ten aanzien van achtereenvolgens [betrokkene 1], CBInt en de werknemers sprake van wetenschap als bedoeld in art. 6:150, aanhef en onder d. Met betrekking tot het bedrag van Naf 364.029,58 overwoog het hof bovendien dat CBC overigens reeds uit hoofde van de overeenkomst van 11 juli 2003 gehouden is tot terugbetaling van laatstgenoemd bedrag. Die overeenkomst is naar het oordeel van het hof rechtsgeldig, nu geen sprake is van tegenstrijdige belangen bij het aangaan van die overeenkomst; niet is gebleken dat CBC als gevolg van de betaling door [verweerster] aan CBInt en het tekenen van de overeenkomst van 11 juli 2003 enig nadeel dreigde te lijden. Het hof overwoog voorts dat de (nieuwe) directie van CBC voor het sluiten van die overeenkomst geen voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de aandeelhouder behoefde te verkrijgen. (rov.5.8) 3.3 De onderdelen 1 (met uitzondering van onderdeel 1.4), 2, 3 en 6 hebben betrekking op de door het hof aangenomen subrogatie. Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof dat met de (stilzwijgende) overeenkomst tussen [verweerster] en CBC is voldaan aan het in art. 6:150, aanhef en onder d, BW gestelde vereiste dat sprake moet zijn van een overeenkomst tussen de derde die de vordering voldoet en de schuldenaar. De onderdelen 2, 3 en 6 richten zich tegen het oordeel van het hof dat ten aanzien van [betrokkene 1], CBInt en de werknemers sprake was van de voor subrogatie vereiste wetenschap als bedoeld in dat artikel. Onderdeel 1 voert aan dat het hof heeft miskend dat voor subrogatie in de zin van art. 6:150, aanhef en onder d, BW niet voldoende is dat de overeenkomst tussen de derde die de vordering voldoet en de schuldenaar ertoe strekt dat de schuldenaar wenst dat de vordering wordt voldaan en de derde bereid is de vordering te voldoen, maar dat voor subrogatie in de zin van deze bepaling vereist is dat de overeenkomst tussen de derde die de vordering voldoet en de schuldenaar tevens ertoe strekt dat de vordering van de schuldeiser bij wege van subrogatie overgaat op de derde. Het onderdeel is terecht voorgesteld. Nu het hof in rov. 5.6 niet heeft geoordeeld dat een overeenkomst is gesloten die strekt tot subrogatie, is het bestreden oordeel onjuist. Dit brengt mee dat de onderdelen 2, 3 en 6 eveneens slagen omdat aan het in art. 6:150, aanhef en onder d, BW bedoelde vereiste van wetenschap van de schuldeiser eerst is voldaan wanneer die wetenschap ziet op een overeenkomst tussen de derde en de schuldenaar die ertoe strekt dat de derde wordt gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser jegens de schuldenaar. 3.4 Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door ten aanzien van het bedrag van Naf 364.029,58 aan te nemen dat sprake was van subrogatie. Volgens het onderdeel heeft [verweerster] zich ten aanzien van dit bedrag niet beroepen op subrogatie, maar uitsluitend op het feit dat de verplichting van CBC tot terugbetaling van dat bedrag rechtstreeks volgde uit de overeenkomst van 11 juli 2003. De gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat [verweerster] zich met betrekking tot de onderhavige vordering slechts op de overeenkomst van 11 juli 2003 heeft beroepen, zodat de klacht gegrond is. 3.5 Onderdeel 4 betoogt (onder 4.2) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door (in rov. 5.8) te oordelen dat slechts sprake is van tegenstrijdige belangen indien blijkt dat de vennootschap als gevolg van de betrokken rechtshandeling enig nadeel dreigt te lijden. Dit onderdeel is gegrond. De strekking van het hier toepasselijke art. 124 WvKNA (oud) - dat (vrijwel) gelijk is aan art. 2:146 BW - is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. De bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van de bepaling is niet vereist dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (HR 29 juni 2007, nr. C06/041, NJ 2007, 420). De overige klachten van onderdeel 4 behoeven geen behandeling. 3.6 Onderdeel 5 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of ten onrechte de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerster] heeft aangevuld door (in rov. 5.8) te oordelen dat de (nieuwe) directie van CBC geen voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de aandeelhouder behoefde voor het aangaan van de overeenkomst van 11 juli 2003. Ook deze klacht is gegrond nu de gedingstukken geen andere uitleg toelaten dan dat [verweerster] niet het verweer heeft gevoerd dat voor het aangaan van de overeenkomst die goedkeuring niet vereist was , doch - integendeel - slechts dat de aandeelhouder ([betrokkene 1]) die goedkeuring had gegeven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 2 mei 2006; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van CBC gevallen en tot op heden begroot op € 364,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 29 februari 2008.